一、商业特许经营的法律、政策规定

　　l 《商业特许经营管理条例》(国务院令第485号)

　　l 《商业特许经营备案管理办法》(商务部令第15号)

　　l 《商业特许经营信息披露管理办法》(商务部令第16号)

　　l 《外商投资商业领域管理办法》(商务部令第8号)及其(二)(三)(四)补充规定

　　l 商标法及其实施条例

　　l 专利法及其实施细则

　　l 连锁店经营管理规范意见(1997年3月27日国内贸易部发布)

　　l 关于连锁店登记管理有关问题的通知(1997年5月30日国家工商行政管理局发布)

　　l 企业连锁经营有关财务管理问题的暂行规定(1997年9月29日财政部发布)

　　l 财政部、国家税务总局关于连锁企业增值税纳税地点问题的通知(1997年11月11日发布)

　　l 文化部关于促进和规范音像制品连锁经营的通知(2001年3月30日文市发[2001]13号)

　　l 国家经贸委、文化部、邮电部、国家工商行政管理局、国家烟草专卖局关于连锁店经营专营商品有关问题的通知(国经贸市[1997]435号)

　　l 国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定(1995年11月23日发布，1998年12月3日修订)

　　l 国家工商行政管理局关于商定秘密构成要件的答复(1998年6月12日)

　　l 商务部关于委托省级商务主管部门开展商业特许经营备案工作的通知(商商贸发[2009]186号)

　　二、什么是商业特许经营

　　(一)商业特许经营的定义

　　1、商业特许经营

　　一般简称为特许经营，有时也叫特许加盟，是一种营销方式。它是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，也就是特许人，通过订立合同，将其拥有的这些经营资源许可其他经营者也就是被特许人使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付相应费用的经营活动。

　　2、政府特许经营权

　　是指经特定程序许可而获得的对有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入权。如采矿许可、电信牌照、城市供水、供气、供热等市场准入。一般有数量限制，属于行政许可范围，适用的法律依据为行政许可法。

　　(二)商业特许经营的基本要素：

　　特许人必须是拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业。

　　商业特许经营实质上是特许人所拥有的知识产权复合授权使用，2008年4月1日《民事案件案由规定》施行后，人民法院将特许经营纠纷作为知识产权纠纷下的一级案由，案件由知识产权庭负责审理。

　　特许人和被特许人之间是一种合同关系，双方通过订立特许经营合同，确定各自的权利和义务。属于平等主体间的民事法律关系，受民法通则、合同法等民事法律的调整。

　　被特许人应当在统一的经营模式下开展经营，这种统一的经营模式体现在各个方面，大到管理、促销、质量控制等，小到店铺的装潢设计甚至标牌的设置等。

　　被特许人应当向特许人支付相应的费用。特许人拥有的经营资源一般都经过了较长时间的开发、积累，具有较高的商业价值。属于平等有偿的民事法律行为。

　　(三)特许人应当具备的条件

　　1、企业作为特许人

　　只有企业可以作为特许人从事特许经营活动，其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。

　　按照工商局的企业登记注册类型，企业包括国有企业、集体企业、股份合作企业、联营企业、有限责任公司、股份有限公司、港澳台和外商投资企业，私营企业(包括个人独资、私营合伙企业(普通合伙企业、特殊普通合伙企业、有限合伙企业)、私营有限公司、私营股份公司)和其他企业等。现在还包括农民专业经济合作社。

　　本条所指的企业还指境外登记的企业。

　　个体工商户和民办非企业单位，如社会团体、民办学校、律师事务所等，不得作为特许人。

　　2、成熟的经营模式

　　特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力;

　　单一的经营资源并不构成特许经营，特许人必须有统一的经营模式。“品牌、商号、企业形象、商业秘密”等都可视为其他经营资源，但特许人必须能够提供有关机关颁发的证明文件，如商标注册证书、专利证书、版权证书等。

　　拥有：鉴于目前多数特许企业的经营资源是经其他人或其他企业授权使用的注册商标、专利等，“授权使用”的经营资源也应该被视为特许人“拥有”的经营资源。

　　3、两店一年

　　特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。

　　具体来看，判定特许人是否拥有“成熟的经营模式，并具备为被特许人提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力”的标准即体现“两店一年”。

　　《商业特许经营管理条例》第三十三条规定了对于“两店一年”的要求的例外情况，也就是说，《商业特许经营管理条例》施行前已经从事特许经营活动的特许人，不适用“两店一年”的规定。此项规定的主要原因是为了保证已经发生的经济行为的稳定性，使已经开展了特许经营业务的特许人可以不必因为不满足“两店一年”的规定而不能与被特许人继续运营已经开始的特许经营业务。

　　三、强制备案管理

　　(一)两级备案

　　特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，向商务主管部门备案。在省、自治区、直辖市范围内从事特许经营活动的，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案;跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的，应当向国务院商务主管部门备案。在2007年5月1日前已经从事特许经营活动的特许人，应当自《条例》施行之日起1年内，依照本办法的规定向有关商务主管部门申请备案。

　　自2009年5月1日起，商务部将跨省、自治区、直辖市开展特许经营活动的特许人备案委托省级商务主管部门开展，境外特许人备案工作仍由商务部承担。

　　截止2009年底，有1290家商业特许经营企业通过备案，其中跨省经营的1040家，省内经营的250家。

　　(二)备案的性质

　　备案的性质仅仅是一种告知性、公示性的行政监管行为，备案只是事后的告知性备案，属于形式审查的范畴，不是事前的资格审查，不具有行政审批的性质。。由于特许人备案制度是一种行政监管行为，对不按要求进行备案的特许人要进行行政处罚。

　　未备案企业，从事特许经营活动，签订的特许经营合同是有效的，在合同当事人之间具有法律约束力。当然，如果特许人没有依照规定办理备案，将承担行政管理责任。

　　(三)备案内容

　　l 商业特许经营基本情况。

　　l 中国境内全部被特许人的店铺分布情况。

　　l 特许人的市场计划书。

　　l 企业法人营业执照复印件或其他主体资格证明的复印件。

　　l 与特许经营活动相关的商标权、专利权及其他经营资源的注册证书复印件。

　　l 由设区的市级商务主管部门开具符合两店一年的证明文件;直营店位于境外的，特许人应当提供直营店营业证明(含中文翻译件)，并经当地公证机构公证和中国驻当地使领馆认证。

　　l 特许经营合同样本。

　　l 特许经营操作手册的目录

　　l 国家法律法规规定经批准方可开展特许经营的产品和服务，须提交相关主管部门的批准文件。

　　l 经法定代表人签字盖章的特许人承诺。

　　(四)备案的撤销

　　为防止特许人的违法行为，同时保持备案的相对稳定性。《商业特许经营备案管理办法》对撤销备案做了规定，列举了备案机关可以撤销特许备案的四种情形：

　　l 因特许人违法经营，被主管登记机关吊销营业执照。

　　l 备案机关收到司法机关因为特许人违法经营而做出的关于撤销备案的司法建议书。

　　l 特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息经查证属实的。

　　l 特许人自行注销的。

　　特许人备案被撤销，也不能做为受许方请求确认合同无效、撤销特许经营合同的法定事由，如果没有出《合同法》规定的合同无效或者合同可以撤销的情况，备案的撤销不影响到已经签订的特许经营合同的效力。

　　四、特许经营合同

　　(一)合同形式——书面

　　从事特许经营活动，特许人和被特许人应当以书面形式签订特许经营合同。

　　法律行政法规规定应当采取书面形式订立的合同，在未采取书面形式订立之前，可以推定合同不成立。

　　合同法第36条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采取书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已履行主要义务对方已接受的，该合同成立。

　　一方未履行主要义务、一方履行主要义务对方不接受的，一方未履行非主要义务而对方接受的，均不能视为合同成立。

　　(二)合同期限

　　特许经营合同约定的特许经营期限应当不少于3年。但是，被特许人同意的除外。

　　特许人和被特许人续签特许经营合同的，不适用前款规定。

　　(三)合同主要内容

　　1、特许人、被特许人的基本情况。

　　2、特许经营的内容、期限;

　　3、特许经营费用的种类、金额及其支付方式;

　　4、经营指导、技术支持以及业务培训等服务的具体内容和提供方式。

　　5、产品或者服务的质量、标准要求和保证措施;

　　6、产品或者服务的促销与广告宣传;

　　7、特许经营中的消费者权益保护和赔偿责任的承担。

　　8、特许经营合同的变更、解除和终止。

　　9、违约责任。

　　10、争议的解决方式。

　　11、特许人与被特许人约定的其他事项。

　　(四)约定的任意解除权

　　《商业特许经营管理条例》第12条规定：“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。”

　　任意解除权是指不需要以对方违约为理由而完全按照被特许人的意愿而单方解除合同的权利。

　　本项权利是对被特许人的保护条款，也是对特许经营“冷静期”的规定。在特许经营合同签订之前，由于合同双方在谈判实力、经验方面的差别，或者由于被特许人受到某些误导，可能导致被特许人一时冲动而决定签约，从而没有反映被特许人的真实意图。因此，本条借鉴国外特许经营立法经验，明确规定特许经营合同中必须约定一个“冷静期”。比如《澳大利亚特许经营行为准则》第13条规定：被特许人有权在签订特许经营合同的7天之内解除合同。这个“7天”的期间就被称为“冷静期”。

　　1、合同中无此项内容的约定的法律后果，存在不同的理解和处理方式：

　　(1)其一认为，条例的该项规定属于管理性强制规定，违反该规定的未在合同中约定解除权的，并不导致合同无效，但特许人应承担相应的行政管理责任。被特许人不得依据法律规定直接享有并行使本项权利;

　　(2)其二认为，未约定被特许人的权利或未明确约定其享有该项权利的具体期限，并不影响被特许人的法定权利：如果双方当事人未在合同中写明该必备条款，一旦发生纠纷，被特许人仍享有确定的权利，并可有效行使;而此时，如果合同没有就被特许人在多长时间内可以行使单方解约权进行约定，“合同订立后一定期限内”究竟应该是多长时间就由法官根据具体情况在不违反公平原则的前提下认定。此时，特许人丧失了主动与被特许人商议约定单方解约权行使期限的机会，将自身权益置于放任地位。

　　司法实践中，存在两种不同的判决结果。

　　2、合同约定的本项内容，双方可就具体期限进行协商。

　　3、合同约定了此项内容，被特许人在规定期限内通知解除合同，只要不存在可归责于被特许人的事由，被特许人无赔偿义务;

　　五、信息披露制度

　　(一)应当披露的信息内容

　　特许人应以书面形式向被特许人提供下列信息，并提供特许经营合同文本。

　　1、特许人的名称、住所、法定代表人、注册资本额、经营范围以及从事特许经营活动的基本情况。

　　2、特许人的注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式的基本情况。

　　3、特许经营费用的种类、金额和支付方式(包括是否收取保证金以及保证金的返还条件和返还方式)。

　　4、向被特许人提供产品、服务、设备的价格和条件。

　　5、为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务的具体内容、提供方式和实施计划。

　　6、对被特许人的经营活动进行指导、监督的具体办法。

　　7、特许经营网点投资预算。

　　8、在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估。

　　9、最近2年的经会计师事务所审计的财务会计报告摘要和审计报告摘要。

　　10、最近5年内与特许经营相关的诉讼和仲裁情况。

　　11、特许人及其法定代表人是否有重大违法经营记录。

　　12、国务院商务主管部门规定的其他信息。

　　(二)信息披露的要求

　　1、时间要求

　　特许人应当在特许经营合同签订前三十日向被特许人披露应当披露的信息。

　　2、形式要求

　　应以书面形式，根据合同法的规定，书面形式是包括了数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。)

　　〈特许经营合同信息披露管理办法〉规定：特许人在向被特许人进行信息披露以后，被特许人应当向特许人出具回执说明(一式两份)，一份由被特许人留存，另一份由特许人留存。

　　3、实质性要求

　　真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。

　　4、信息披露的持续要求

　　发生重大变更应及时通知，重大变更以影响一个理性投资人的投资决策为判断标准。

　　(三)违法披露的法律责任

　　特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。

　　按照《合同法》的规定，解除合同的前提是合同本身是合法有效的，只是因为不可抗力或者因一方的根本违约，导致不能实现合同目的等情况下，合同才可以予以解除。而一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，只能请求人民法院予以撤销。在特许经营活动中，特许人隐瞒了有关信息或者提供虚假信息，显然是使被特许人违反了自己的真实意思表示而与之订立合同，这正是合同撤销而非合同解除的必要条件。由此可见，《条例》二十三条对于合同解除的规定是和《合同法》存在矛盾。

　　实践中，对于《条例》二十三条应谨慎适用，只有特许人提供虚假信息或隐瞒信息导致被特许人的合同目的无法实现时，才应适用本条，否则不仅造成法律适用上的冲突，更不利于新兴的特许经营行业的稳定发展。

　　六、法律责任

　　1特许人违反两店一年规定，由商务部门没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款，并予以公告。

　　2企业以外的其他单位和个人作为特许人从事特许经营活动，由商务部门责令停止非法经营活动，没收违法所得，并处10万元上50万元以下的罚款。

　　3特许人未按规定备案的，由商务部门特许人未依照本条例第八条的规定向商务主管部门备案的，由商务主管部门责令限期备案，处1万元以上5万元以下的罚款;逾期仍不备案的，处5万元以上10万元以下的罚款，并予以公告。

　　4特许人要求被特许人在订立特许经营合同前支付费用的，未以书面形式向被特许人说明该部分费用的用途以及退还的条件、方式。由商务部门责令改正，并且可以选择对特许人处1万元以下的罚款;情节严重的，处1万元以上5万元以下的罚款，并予以公告。

　　5特许人未在每年第一季度将其上一年度订立特许经营合同的情况向商务主管部门报告。由商务部门责令改正，并且可以选择对特许人处1万元以下的罚款;情节严重的，处1万元以上5万元以下的罚款，并予以公告。

　　6特许人在推广、宣传活动中，有欺骗、误导的行为，或者其发布的广告中含有宣传被特许人从事特许经营活动收益的内容。由工商部门责令改正，处3万元以上10万元以下的罚款;情节严重的，处10万元以上30万元以下的罚款，并予以公告;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　7特许人应当在订立特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人提供本条例第二十二条规定的信息，并提供特许经营合同文本的。由商务主管部门责令改正，处1万元以上5万元以下的罚款;情节严重的，处5万元以上10万元以下的罚款，并予以公告。

　　8特许人隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。由商务主管部门责令改正，处1万元以上5万元以下的罚款;情节严重的，处5万元以上10万元以下的罚款，并予以公告。

　　七、行政监管

　　(一)行政监管投诉热点问题

　　根据商务部统计资料显示，投诉热点：

　　1、虚假广告宣传问题。

　　2、特许经营双方的合同纠纷。签订的特许经营合同与备案的合同不一致。

　　3、对特许人违反条例义务的举报。

　　围绕条例关于特许人的有关经营资格条件、强制备案义务、信息披露义务等强制性要求的投诉举报最集中。

　　4、对特许人以无店铺连锁名义传销行为的举报。

　　(二)商务部门受理投诉的范围

　　1、企业以外的其他单位和个人进行特许经营活动的。

　　2、应该备案而没有备案的特许人。

　　3、不符合备案件的特许人已经被公告备案。

　　4、应该在备案时披露的信息没有披露或提供虚假信息、披露虚条假信息的。

　　5、实际履行的合同文本与备案登记的文本不一致。

　　6、备案登记内容发生变化以后没有在法定期限内予以变更登记备案。

　　7、商务行政管理机关的工作人员滥用职权的。

　　8、其他违反《条例》应由商务主管部门投诉受理的情形。

　　(三)相关职能部门受理投诉的范围

　　1、工商部门受理的范围：

　　(1)进行虚假广告宣传的。

　　(2)以特许经营的名义从事传销活动的。

　　2、质量技术监督部门受理的范围：

　　(3)特许经营的产品或服务不合格。

　　3、公安部门受理的范围

　　(4)利用特许经营合同骗取他人钱财等涉嫌欺诈的。

　　(5)其他特许经营违法涉及犯罪行为的。

　　4、人民法院受理的范围

　　(6)特许经营合同纠纷

　　八、特许经营纠纷司法审判现状

　　(一)人民法院受理的案件特点

　　案件呈现两个显著特点：

　　1、诉讼中原告方基本上为自然人，对市场的判断能力和风险防范能力较差。

　　2、案件涉及的被告相对集中，少数几家特许人作为被告出现的频率特别高，被告相对集中的原因，不排除某些人以注册企业从事特许经营为幌子，实际上干着诈骗的勾当。

　　(二)案件成因

　　1、商业诚信度低。真正意义上的特许经营应当是对成熟、成形、成功的经营模式的复制，利用他人资金发展自己品牌的捷径，但是市场上的特许人借特许为诱饵达到兜售伪劣产品的目的，在无形中败坏了特许经营的市场，造成整个市场的商业诚信度低。

　　2、政府监管不到位。《商业特许经营管理条例》虽然规定了强制备案，但现实中多数特许经营企业仍未备案，政府的监管出现了漏洞。另外，《条例》规定了很多罚款的行政处罚，罚款的数额较大，但是新公司法修订后，降低了设立公司注册资金的门槛，如果按照条例的规定进行罚款，实际的可操作性比较识上存在差。

　　3、被特许人在对特许经营的认诸多误区。除了上述问题外，被特许人对特许经营存在一些认识误区，也是纠纷产生的原因之一。

　　(三)被特许人认识的误区

　　误区一

　　将特许经营等同于区域排他性许可。一些被特许人认为其一旦从特许人处获得在某一区域的特许经营权，特许人不得再将该特许经营权授予相同区域内的其他人。特许人在同一区域再发展其他被特许人的，即违约。

　　误区二

　　混淆效力类强制性规定与管理类强制性规定。一些被特许人往往错误理解《条例》中对特许人资格条件以及强制备案的相关规定，认为只要违反这类规定就是合同法意义上的违反法律法规的强制性规定，产生合同无效的法律后果。

　　误区三

　　认为未达到宣传的投资回报效果，特许人即构成欺诈。为了吸引投资者，特许人对投资回报效果的宣传，可能存在夸大表述甚至虚假表述的情况。在未达到宣传的投资回报效果时，被特许人就以特许人欺诈为由，要求撤销特许经营合同。

　　(四)人民法院的倾向性意见

　　1、特许人未经备案，或者不具备条例规定的经营资质，所签订的特许经营合同是否归于无效。

　　《合同法》规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同，是无效合同。

　　最高人民法院《关于》对合同法所指的强制性规定解释为“效力性强制性规定”，只有违反法律、行政法规的效力性强制性规范，才认定合同无效。与“效力性强制规定”相对应的是“管理性强制性规定”。

　　最高人民法院副院长奚晓明《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》中指出：

　　“管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。管理性规范不涉及民商事行为的效力，仅产生行政责任。仅产生行政处罚上的强制性。

　　效力性规定是指法律及行政法效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效。而效力性规范在处罚违反行为之外，意在否定其在民商法上之效力。

　　浅显地理解上述讲话的精神，可以归纳为：

　　(1)只对资质、手程序等如何段、程序等进行规范的，那就是管理性的规定;

　　(2)不论资质、手段、都不可以做那就是，效力性的规定。

　　人民法院意见：《条例》规定了强制备案制度，同时规定特许经营企业应当具备成熟的经营模式以及“两店一年”的条件。行政法规对特许人的经营资质进行规定，目的是提高商业特许经营准入门槛，规范市场。同时行政机关在对市场主体违反规定从事商业特许活动进行处罚时，有法可依。但是，不具备上述经营资质的市场主体以特许人身份签订特许经营合同，从事商业特许经营活动的，并不必然对合同的履行产生障碍，进而导致合同无效。

　　2、特许人的商标没有申请注册，或者正在申请注册，其是否有权许可被特许人使用。

　　人民法院意见：特许人不拥有注册商标对合同的实际履行并不构成障碍。《条例》虽然例举了特许人拥有的资源，其中包括注册商标、企业标志、专利、专有技术等，但未否认非注册商标可以作为经营资源。而且特许人使用的非注册商标完全可以类推适用企业标志予以保护。

　　3、关于合同解除、撤销与无效

　　(1)合同解除

　　合同解除合同法规定，当事人要求解除合同的理由主要是被告在合同履行过程中违约，导致合同目的无法实现。《条例》增加了两条关于特许人解除合同的规定，即第12条和第23条第3款。

　　人民法院倾向意见：谨慎适用上述条款，特许人违反上述规定，致使被特许人合同目的无法实现时，适用解除。

　　(2)当事人要求撤销合同的理由主要是被告存在欺诈，被特许人经常援用特许未如实披露信息，请求撤销特许经营合同。

　　关于欺诈，法律规定有两个条件：一是故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况;二是对方当事人因此作出错误意思表示。

　　人民法院意见：两个条件应同时具备时，且导致合同目的无法实现时，方适用撤销。

　　(3)合同撤销与解除的法律后果。

　　合同的撤销具有溯及力，被撤销的合同自始无效，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方还要承担缔约过失责任。

　　合同的解除一般没有溯及力，合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据具体情况采取补救措施，违约方要承担违约责任或者侵权责任。

　　特许经营合同都有一定的期限，如果法院判决时合同期限已经届满，就没有必要再判决解除合同，因为合同效力已经自然终止了。但当事人要求撤销合同，符合撤销条件的，仍应当判决撤销，因为撤销使合同自始无效，否定合同存在的意义，是否期限届满在所不问。